日本刑法中共谋与共犯的理论与发展

一、日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展（论文文献综述）

刘方可^[1]（2021）在《论共谋共同正犯中共谋者刑事责任——兼论日本刑法理论及中国模式》文中认为共谋共同正犯理论是司法实践引导理论发展的例证。为此,肯定说发展出各种论证共谋者正犯性的实质正犯理论,否定说则坚守形式正犯并予以反驳。总体而言,将共谋者认定为正犯会导致正犯概念、实行概念模糊,构成要件缺乏定型性,最终动摇区分制基础,走向单一正犯体系。相比之下,我国是主犯核心共犯体系,采用单一正犯体系,不区分正犯与共犯,而是依据各参与人地位、作用大小等以主从犯追究共谋者刑事责任,没有必要引入共谋共同正犯理论。我国追究共谋者刑事责任的模式具有有效避免处罚不均衡、躲开共同正犯限缩难题、绕开正犯理论困惑、明确性和灵活性等优势,应当坚持并不断深化。

刘明祥^[2]（2021）在《论退出参与的犯罪》文中研究指明在我国刑法采取单一正犯体系的条件下,用"退出参与的犯罪"取代"共犯的脱离"概念更为科学合理。由于区分制体系及其解释论内含有团体主义共犯观念,因而难以找到切实合理的退出参与的犯罪的判断基准。在我国,根据退出者退出前的行为与退出后剩余参与者的行为及结果间有无因果关系,判断其是否已成功退出、确定其对该结果应否承担责任,不仅与单一正犯体系所立足的个人主义共犯观念相符,而且在司法实践中容易贯彻落实。不同参与行为的性质和特点、以及参与者在共同犯罪中所处的地位或所起的作用不同,决定了其退出前的行为对退出后的危害结果的影响或作用力有较大差异,因而认定其成功退出的条件也有所不同。

田鑫^[3]（2021）在《共谋共同正犯问题研究》文中研究说明本文系统、全面探究“共谋共同正犯”等问题。“共谋共同正犯”是两人以上共同谋议实施犯罪,但真正根据某一实行犯罪的只有部分行为人,然而所有共谋者行为人都将根据共同正犯给予处罚的正犯种类。“共谋共同正犯”是针对参与犯罪但却没有实行犯罪的行为人的刑事责任问题,源自于日本的刑法判例。日本刑法学者针对共谋而未行者的正犯性问题展开过多次研究,形成了诸多理论学说,最为着名的有“共同意思主体说”、“目的行为支配说”等。随着时间的推进,出现了大量的判例,学术研究也不断增加,学界通识从最初的否定论变为了肯定论,现阶段日本的刑法理论和司法实务领域,“共谋共同正犯”理论仍然受到普遍重视。首先,近三年,法院在判决书中愈多引用共谋共同正犯的概念说明共同犯罪中部分犯罪人的地位和作用。本文通过梳理判决书不难发现法院认定共谋共同正犯范围过于广泛,导致部分谋而未实行的犯罪人未得到合理的量刑。对共谋共同正犯中“共谋”概念的明确,有利于司法实践中区别于共同故意等犯罪形态。将“共谋”范围合理限定为明示、客观的共谋,规范化思考共谋共同正犯,合理缩小共谋共同正犯的范围。其次,由于刑法体系的差异,尤其是共同犯罪理论之间的隔阂,共谋共同正犯理论在我国缺少必要的重视和大量的研究,对于实践中大量存在的谋而未行现象,轻易回避了对其行为性质的追问。本文首先明确共谋而未实行的概念和性质,而后将共谋者以是否实行犯罪为界限,将其分为全部共谋未行和部分共谋未行两种情形,分析两种情形中犯罪形态的不同。最后,我国法律实践往往存在许多既认定行为人属于共谋共同正犯,又可以将其定义为从犯的情况,导致出现了罪与刑存在偏差的现象。本文将共谋划分不同的类型,包括组织型、协同型和参与型,明确量刑上须共谋共同正犯的概念解决部分共同犯罪的情形,明确“量刑反向制约”的原则来科学把握共谋共同正犯的范围。

张玮琦^[4]（2021）在《身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域》文中进行了进一步梳理围绕身份犯共犯问题素来有纷繁的理论学说,不同法域内围绕身份犯共犯问题皆有着长期的讨论且至今并未得出真正意义上的共识。究其根本,身份犯共犯问题既涉及身份问题亦涉及共犯问题,且在犯罪论、刑罚论、前提性理念、外部因素等方面,不同论者在不同视域中所做出的判断皆融汇于身份犯共犯这一论域之中,于是在一定程度上,可以说身份犯共犯问题集中地体现了刑法学中视域和论域混淆所带来的混乱。无论将重心置于身份犯理论还是共犯理论,都不能真正解决身份犯共犯问题的理论困境,因为实际上造成无法互相说服的窘境的并非仅仅是刑法学体系建构上的不同观点,更重要的是各种观点在前提性理念的把握、对外部因素的理解上具有分歧,而这些分歧在既有的理论言说中往往是被忽略或是一笔带过的。围绕身份犯共犯问题,更为有价值的探讨毋宁说是系统地对其所实际涉及的各个视域、论域予以展开,进行更为彻底的正本清源。事实与价值、存在论与规范论这样的对立始终对刑法学的理论构建有着重要影响,尤其在身份犯共犯问题中,共犯理论与身份犯理论中作为前提性理念的各种“立场”往往正是这些对立的具象化表现。应当以价值事实统合这种对立,而非将这种对立视为无法调和的“立场”问题。对于共犯处罚依据,存在论与规范论的前提分歧表现为关于共犯独立性的争论,不同的前提预设了不同的提问方式。事实上,一方面狭义共犯自身具有值得刑法评价的行为无价值,另一方面将共同犯罪看成一个完整的规范性事实从而在此基础上对参与者予以评价亦有其必要性,两种路径分别把握到了不同的价值事实,而这种对立并非是刑法学中的“先天”构造,只不过是因为刑法将各种迥异的犯罪现象统合入“犯罪”这一概念之中,根据犯罪的类特征予以类型化地区分看待即可真正调和共犯处罚依据中的矛盾。与之类似,对于“身份”的理解路径,身份即可被理解为一种造成实际结果的原因,亦可理解成一种被破坏的社会关系,它们并非“二律背反”式的冲突,而只是对不同侧面的价值事实的把握,应当回归到行为规范与裁判规范的层面上,就现实的、刑法对不同身份者在“行为”上的要求来考虑适用问题。刑法的目的理性来自于通过刑法所要实现的社会治理的需要,由此,对刑法外部因素的理解直接影响着身份犯共犯问题中一些处理方式“合理与否”的评价。在当下我国社会,并不适合以单一的理解路径来诠释刑法所身处并面对着的“共同体”,自由主义、社群主义等理解方式各自对应着社会的“一部分”。“法益”、“义务”、“秩序”这类概念,即便从内涵与外延上予以明晰,也往往还是忽略了一个关键问题——不同语境中的这些概念所面对的是截然不同的问题意识。这意味着,即便准确无误地将域外理论中的这些概念的能指和所指予以本土化的挪用、化用,也还是未必能切中我国刑法的目的理性的要求。这意味着,身份犯共犯问题所涉的诸多罪名在不同法域内或许高度相似,但制度、共同体对于主体的期待现实地存在着不同,应当立足于我国的刑法分则,类型化地区分出主要针对生活秩序的犯罪、主要针对社群与制度的犯罪、主要针对制度本身完善发展的犯罪,并各自适用不同的身份犯与共犯处理方式。犯罪论的实质化趋向意味着其不再能够仅从自身的定义体系中获取应然,在犯罪论层面的身份犯共犯理论建构上,应当充分结合刑法外部因素并破除“立场”的禁锢。在身份犯与共犯的规范本质方面,应以规范中的“谓语”为中心,以刑法条文“实际”给予社会的行为规范而非完全理念上的构想,来作为主体适用何种罪名的判断标准,亦即,当对于某一行为人的行为存在不止一个能够周延地予以表述的行为规范时,适用与其身份相对应的那一行为规范以及相应的裁判规范。对于身份犯共同犯罪中的正犯与共犯的区分,应结合义务犯理论和事实支配理论,在“事物自身发展逻辑”与“制度性期待”的不同层面上进行判断,亦即,无身份者在一些罪名中亦可能因事实支配而构成正犯,有身份者视相应罪名的类型来看其身份是否承载了一定的制度性期待进而决定其是否必然构成正犯。至于无身份者能否构成身份犯的间接正犯等问题,本质上仍是相应罪名中身份的限定究竟是否可被理解为特殊义务以及其在社会、政治意义上就是是什么程度的特殊义务的问题,应当在分则上进行类型化处理。刑罚论所着眼的是行为人的需罚性,这意味着其重心在于做出某种行为的“行为人”而不是行为人做出了何种“行为”。在罪刑均衡的问题上,同样应秉持着实质化、类型化的思路,对触犯不同罪名者、同一罪名的不同身份者,基于相应罪名中行为人的需罚性来进行刑罚上的对比,亦即,罪刑均衡不应当在纯粹的客观“行为”上予以考量,而应当考察具体罪名之中行为人的现实的需罚性。在主犯与从犯的问题中,应当将正犯/共犯与主犯/从犯作双层次的处理,前者对应的是事实支配与义务违反,后者则对应的是作用大小,通常而言完成支配、违反义务的都是作用较大的,但这并非是绝对的必然关系,在主犯/从犯范畴仍要围绕“行为人”进行作用上的实质考量,同时,在不同类型的犯罪中,参与者之间作用大小的比较所参照的基准亦应视刑法对于行为人的期望而有所不同。

钱日彤^[5]（2020）在《单一正犯视野下共谋共同正犯的考察与批判》文中指出发端于判例的共谋共同正犯是日本刑法理论强行贴合向司法实践的产物。尽管共谋共同正犯在日本居于通说地位,但其赖以存在的理论基础经不起逻辑推敲,且在外延上早已超出典型的正犯概念。共谋共同正犯与我国现有的单一制共犯立法模式和司法现状格格不入,如贸然引入不仅会损害我国共犯理论的体系自洽性,而且也将使司法实务中对共犯问题的处理复杂化。相反,现有的单一正犯体系完全可以解决类似的问题,所以,共谋共同正犯理论的引入既无实益,又显多余。

周梦杰^[6]（2020）在《犯罪预备行为的刑事责任研究》文中认为犯罪预备行为是指为了实行行为的发生所创造的便利条件,应当受到刑法的评价。但是刑法理论上对于犯罪预备行为的研究远不如对实行行为的研究,这种现象与刑罚的预防犯罪目的相违背。我国刑法在总则中概括规定了预备行为的处罚原则,在分则中对部分社会危险性较大的预备行为作出了实行化罪名规定。立足于风险社会的背景,尤其是《刑法修正案（九）》出台之后,犯罪预备行为的刑事责任处罚以及立法层面的逻辑性与科学性,均存在着较大的争议。因此,本文选取犯罪预备行为的刑事责任为论文主题,分为四个部分,重点剖析犯罪预备行为的概念及处罚依据,探讨犯罪预备行为刑事责任的科学立法技术,并讨论了不同犯罪类型下的犯罪预备行为认定问题。首先,由于犯罪预备行为从属于犯罪预备,因此笔者从犯罪预备概念入手,得出犯罪预备是实施犯罪以后、着手之前,因意志以外的原因而停止下来的一种犯罪未完成形态,在此基础之上,犯罪预备行为则是指在达到犯罪预备形态过程中所实施的一切应当科处刑罚的行为。从特征上来讲,犯罪预备行为具有行为的预备实行性、主观目的导向性和构成要件的修正性等特征。另外,根据不同的划分标准,犯罪预备行为可以划分为自行预备和他行预备,形式预备和实质预备,物质性预备和非物质性预备。其次,犯罪预备行为的刑事责任根据是处罚犯罪预备行为的依据所在。笔者重点从法理层面、实质层面、刑事政策层面进行分析。就法理层面而言,处罚犯罪预备行为遵循责任主义,同时也是对我国一般预防和特殊预防的双重预防刑罚目的之回应;从实质层面而言,犯罪预备行为具有较大的社会危险性,对其进行处罚,正是重大法益保护前置化的体现;最后,刑事政策对于刑事立法的影响不容小觑,“宽严相济”刑事政策促进了刑法对犯罪预备行为干预的提前。再次,从立法规范上来看,我国当下的犯罪预备行为刑事责任模式属于总分则相结合的模式。总则第22条的概括规定存在一定的不足,将所有预备行为纳入刑法处罚范围,违背了人权理念,背弃刑法的谦抑性,也与分则的有关立法规定相冲突,从而损害了法律的权威性;而预备行为实行化的分则立法模式在司法适用过程中存在冲突;因此,有必要限缩总则的概括规定,并明确界定分则的适用界限,如此才能维持较为科学的立法体系,并更好地指导司法实践操作。最后,结合司法实践来探讨犯罪预备行为的具体认定问题。犯罪预备行为处罚主要依据“着手”来认定,着手应当以实质客观说为基准,并且需要综合考虑行为人的主观要素,无论是在传统罪名中还是预备行为实行化罪名中,都可应用此标准来甄别犯罪预备行为。在传统罪名中,重点把握法益侵害现实危险性这一特征;在预备行为实行化罪名中,虽然此类罪名是将预备行为作实行化规定,但是理论上应当肯定实行化罪名的预备形态。另外,共谋行为属于特殊的犯罪预备行为,对于共谋行为的认定应当分类讨论。在支配型共谋中,共谋者与实行者成立全程的共犯关系,犯罪形态相同;在对等型共谋中,共谋者与实行者仅在预备阶段成立共同犯罪。

廖颖恺^[7]（2020）在《我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究》文中研究指明借名登记行为,我国台湾地区学者及实务认为系“当事人约定,一方（借名人）经他方（出名人）同意,就属于一方现在或将来之财产（借名财产）,以他方名义,登记为所有权人或其它权利人,但借名财产之实际管理、使用、收益与处分仍由一方自行为之的法律行为”,至于借名财产则包括土地、房屋、船舶、航空器、车辆、股票、存款账户、公司负责人等,此于刑事法律关系中亦多有援用。在民事法律关系中,通说认为借名登记行为性质上为劳务契约,法律效果应类推适用委任契约之规定。借名登记行为之发生,是基于当事人实际需要而创设,并经由实务不断累积之案件事实,逐渐发展而成的一种交易型态,早期学说及实务见解多以“脱法行为理论”与“是否具有正当理由之消极信托”作为借名登记行为是否有效之判断依据,近期学说及实务则变更见解,从个案中具体判断借名登记行为之内容,认为若无违反强制、禁止规定或公序良俗,且原因正当之前提下,依私法自治与契约自由原则,即赋予借名登记行为法律上效力。借名登记行为之效力,可区分为内部效力与外部效力。内部效力系指借名人与出名人间权利义务关系,亦即于借名关系存续期间,借名人负有将借名财产以出名人名义登记之义务;出名人则负有出借名义供借名人登记,并不得干涉借名人管理、使用、收益与处分借名财产,且于借名关系终止或消灭后,负有将登记名义返还之义务,若有违反,则借名人得请求出名人返还借名财产或损害赔偿。外部效力则指出名人将借名财产处分予第三人时之效力,最新实务见解基于登记名义具有公示力与公信力、保障第三人之信赖及维护交易安全而采有权处分说,即不论第三人是否恶意,均认为出名人之处分行为有效,此时,借名人仅得请求出名人损害赔偿。相较于借名登记行为在民事上系通过回复原状或金钱填补损害之方式,恢复私人间之权利义务关系,以保护民事法律关系中产生的价値或利益,刑法所保护的法益则较为广泛,亦即,借名登记行为若有侵害国家、社会的政治制度、经济制度、个人的人身权利、财产权利等法律上利益者,刑法即介入施以刑罚。也就是说,纵使借名登记行为在民事上被赋予法律上效力,仍不得侵害刑事法律保护之利益。例如出名人未经借名人同意将借名财产移转登记予第三人,因民事上采有权处分说之结果,不论第三人是否恶意,均取得借名财产之所有权,且无庸负担民事责任;然而,在刑事上,第三人若属恶意,即明知借名财产实质所有权人为借名人时,第三人可能与违背任务之出名人成立背信罪之共同正犯,应负担刑事责任。由此可知,由于民事责任和刑事责任的性质不同,二者在成立标准上也有明显的差别,即便当事人之行为在民事上无庸负担民事责任,在刑事上仍可能因侵害刑法所保护之利益而受处罚,可见在刑法保护法益的角度上,对于当事人的权益保障似较为周全。近年来,因借名登记行为在民事上日益发展,行为人常自恃该行为为法律所允许,而滥用借名登记行为作为犯罪之手段,实务曾出现之犯罪包括侵害个人法益的背信罪、侵占罪、诈欺罪、侵害社会法益的使公务员登载不实罪、伪造文书罪、填载不实会计凭证罪、侵害国家法益的逃漏税捐罪、洗钱罪、诈术投标罪及借牌投标罪等,然借名登记行为不应在民事体制下毫无限制任其发展、更不应容任行为人利用借名登记行为作为犯罪工具,基于规范国民行为、维持社会秩序、保护法益、预防犯罪、保障自由人权之刑法机能,实有必要对于滥用借名登记行为予以刑法规制。由于借名登记行为盛行于华人地区,欧美国家并无整体刑事立法,于参酌、比较国内外立法规范时,仅临近韩国有不动产登记实名法及我国台湾地区各种法规,其他国家则系基于国际协议之要求,着重于规范洗钱行为的防治与处罚,例如日本犯罪收益移转防止法、德国刑法、美国众议院2019年企业透明度法案等。韩国及我国台湾地区对于借名登记行为发展类似,惟二者对于借名登记行为之态度却大相径庭,前者要求真实权利者须实名登记,明文禁止借名登记行为,若有违反则对借名人或出名人科以“名义信托罪”之处罚,后者则基于尊重私法自治及契约自由原则之思维,而宽认借名登记行为之效力,仅依滥用借名登记行为之样态来判断应成立何种犯罪。因此,通过各国（地区）立法规范之观察,参酌我国台湾地区法令实务的现状,应可成为我国大陆以刑法规制借名登记行为的借鉴。在滥用借名登记行为成立犯罪的刑法规制上,笔者见解认为,对于滥用借名登记行为实施犯罪者,应依照犯罪行为之样态（或类型）,参酌本文所提各该罪名成立之要件界限,科以所犯罪名的刑罚。例如,在出名人处分或拒绝返还借名财产可能成立背信罪之类型中,其要件界限应以出名人之行为有无影响借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固而定。其论理过程为,于“借名登记法律关系存续期间,为借名人持续担任借名财产之登记名义人,使借名人能管理、使用、收益、处分借名财产,并于借名登记契约终止或消灭时,确保借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固”,应属出名人为借名人处理事务之范围;若出名人于借名登记法律关系存续期间擅自处分借名财产,或于借名登记法律关系终止或消灭时,积极以实质权利人自居,拒绝返还借名财产,客观上已使“借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固”之事实产生变动,难认其无违背任务之行为,应成立背信罪嫌。滥用借名登记行为符合犯罪构成要件后,仍有存在正当防卫、紧急避险、依法令之正当行为等阻却违法事由的可能,例如,借名人或出名人遇有借名财产遭受现在不法之侵害行为,得为避免自己或他人权利或利益受侵害,对于加害人为适当、必要之防卫行为。然而,须加以辨明者,若借名人与出名人就借名财产之买卖,系通谋虚伪意思表示,以假买卖之不实事项向地政机关申办登记,自不能主张系依法令之信托让与行为而阻却违法。至于业务上之正当行为、得被害人承诺与推定之承诺等,本文认为借名人或出名人并无可主张得该事由而阻却违法之情形。滥用借名登记行为之借名人或出名人应否负担刑事责任,以有无责任能力、是否欠缺不法意识、有无期待可能性加以判断。在责任能力部分,仍以年龄及精神状态为准。在欠缺不法意识部分,应依行为人标准观察,若无“有正当理由而无法避免”之情形,即不得主张欠缺不法意识而免除刑事责任。在期待可能性部分,应以借名人或出名人于实施行为时的客观现实状况,是否有不得不为之事实或规范等压迫情境与心理,有无当为、须为且无其它合法方式可为之情况作为参考基准,若无法期待借名人或出名人实施适法行为时,就不能对借名人或出名人行为加以非难,而无从要求行为人负担刑事责任。滥用借名登记行为,除使公务员登载不实罪、伪造私文书罪、填载不实会计凭证罪、逃漏税捐罪不处罚未遂犯外,其余各项犯罪,均有成立未遂犯之情形,至于滥用借名登记行为成立各种犯罪之共同正犯部分,原则上,仍应以行为人间是否有成立犯罪之犯意联络及行为分担予以判断,但仍应注意特别规定,例如税捐稽征法第43条系对于逃漏税捐之教唆或帮助行为特设之专条,为独立之处罚规定,故出名人担任公司名义负责人,使借名人得以利用该公司名义帮助他人逃漏税捐,借名人与出名人应构成帮助逃漏税捐罪之共同正犯。滥用借名登记行为仍有可能成立教唆或帮助犯,惟仍应依具体事实判断应否成立共同正犯。

郭谭浩^[8]（2020）在《论承继共犯的可罚边界 ——以共犯的规范结构为限定》文中提出在我国,就共犯加入事实是否作为承继的共同正犯处罚的问题,历来存在理论上的争论。学者依据对承继共犯可罚性问题的不同理解,对“承继共犯”这一外国刑法概念进行了不同的解读;基于此,就此概念展开的讨论也存在理论上的混乱。目前基于因果共犯论展开的全面否定说认为,不仅应当全面否定共犯加入行为作为承继的共同正犯的可罚性,还应当否定其作为帮助犯的可罚性。但这种观点显然存在理论问题,且不能满足司法实践的需要。但是,这种观点基于共犯因果性展开的分析具有一定合理性,一定程度上说明了承继共犯作为共犯可罚的一个必要条件。基于对承继共犯概念的定义、解读和依据因果性展开的共犯可罚依据的分析,应在承认共犯加入事实作为共犯具有可罚性的基础上,重新限定其可罚的范围。本文从共同犯罪的处罚边界入手,对共犯的因果性概念的实质展开分析;得出了共犯的因果性是对条件公式的扩张,是结果实现的具体形态意义上进行的判断。基于这种性质,作为共同犯罪对结果可归属的范围,就能够包含行为发生后、结果发生前,而影响了结果实现的具体形态的行为事实。这样,引言所述承继共犯由于不具备因果性而不能作为共犯处罚的观点就不够充分;在可能成立共同犯罪的基础上,对承继共犯的可罚性进行讨论就具有理论上的可能性。如前文讨论因果性扩张时得出的结论,共同犯罪的处罚范围在向事前扩张时,对行为前发生的事实进行结果归属,必须依据主观方面的因果性。而主观方面的共犯成立要件,其边界表现在如下三种类型的共同犯罪中:首先,作为理论内核的是共同正犯的“一部实行全部责任”原则;作为扩张界限的是片面共犯场合下作为共同行为事实的实行计划;以及作为处罚边界的是共谋共同正犯中作为归责基础的实行计划。这样,在事实规范二分的视角下,正犯标志就只能在共同犯罪的处罚边界内,即依据实行计划实行的范围内进行判断。这一意义上,正犯标志的判断之前就已经存在共犯处罚边界的限定的命题,就挑战了“正犯是第一次结果归属”命题;进而有挑战从属性说的可能。而深究其问题,应在于:在共犯规范适用过程中,没有澄清共犯规定与构成要件之间的关系,混淆了事实与规范的判断。因此,有必要重新在事实与规范二分的基础上,重新对正犯与构成要件之间的关系进行评价,讨论正犯标志的规范意义;以及共犯可罚的规范依据。借鉴法理学上规范论的研究,可以得出刑法规则的结构在于假定—条件—制裁;规范结构在于行为规范—裁判规范—命令规范的评价模型。通过规则的适用,刑法评价实现了事实到规范之间的判断;而通过规范结构,刑法实现了事实到价值的评价。但上述法理学研究成果得出的规则—规范结构,是单纯就刑法分则规定的构成要件而言的。依据于刑法的总—分立法,总则中规定的共犯处罚条件也必须通过前述构成要件的规则、规范结构才能得到判断、评价。“修正行为模式+共同实现构成要件+修正的处罚结果”就是共同犯罪的规则结构;也是共犯“实行从属”应有的理论结构。而就共同犯罪的规范结构,也就是共犯的可罚依据问题而言,在共犯体系视角下,存在单一制和区分制的不同解读。表现为事实层面上共同的行为共同说,和规范判断意义上的犯罪共同说;又由于实行从属和要素从属的关系,分为责任共犯论和因果共犯论;并进一步依据于要素从属的内容,分为无从属性、最小从属、限制从属、最大从属、夸张从属的形式。通过对独立说的三种和从属说的五种共犯可罚依据的理论进行前述“共犯的规则结构和规范结构”符合与否的判断,本文对共犯理论的合理性进行了分析,得出了在不符合规则结构和规范结构的意义上,除修正惹起说和混合惹起说之外其他共犯理论就都不具备合理性的结论。在此意义上,正犯是第一次结果归属的命题是与狭义共犯仅仅作为第二次的结果归属相对的从属性命题,是共同犯罪的处罚依据;但并非共同犯罪的处罚边界。共同犯罪作为一种犯罪形式,其规范判断以分则规定的构成要件为开始,但正犯标志并非构成要件该当的实行行为判断;共犯也并非“行为共同”的事实判断。在正犯判断被作出之前,通过结果实现的具体形态意义上的因果性认定判断“共同惹起”,并以此限定正犯规则与共犯规则的适用范围;与共犯的从属性原则并不矛盾。因此,在承继共犯具备共犯性时,应当将承继共犯作为共同犯罪处罚;在其符合正犯标志时,应当将承继共犯作为共同正犯处罚。

刘三洋^[9]（2020）在《单一制视域下的共谋共同正犯建构论》文中指出共谋共同正犯概念是一个裹挟着诸多争议的概念框架。为了化解这些争议,需要明确共谋共同正犯概念与共同正犯领域相关概念的逻辑关系。微观意义上共谋共同正犯概念与共同正犯行为的实质化的现象或趋势之间存在着紧密的理论关联。一方面,从一种争议现象的视角出发,共谋共同正犯的概念争议源于共同正犯行为的实质化,并且这一争议也必然涉及共同正犯行为的实质化。另一方面,从本体视角出发,共谋共同正犯概念的明确化必然涉及共同正犯行为的实质化问题。在程度性层面上,共谋共同正犯概念是一种完全实质化的共同正犯概念;而在阶段性层面上,共谋共同正犯概念是一种面向实行阶段、超越共谋行为的实质化的共同正犯概念。宏观意义上,为了深刻地把握共谋共同正犯概念,也不能脱离区分制共犯论与单一制共犯论两大系统之间既独立运作又存在耦合的理论背景。在妥善地实现对于各共犯人的定性与处罚方面,两大体系存在着共同的理论目标;同时,两大体系的区别体现于共犯人的分类模式（分工分类法/作用分类法）与核心人物的认定标准（实行犯基准处罚论/作用处罚论）两个方面,其中前者是外在的、次要的标准,后者是内在的、核心的标准。共谋共同正犯概念以区分制共犯论为理论根基,从而奠定其正犯性基础;同时,在突破了形式客观说的限制之后,共谋共同正犯概念的自我发展又与单一制共犯论的理论轨迹出现了一定的交叉。我国学界关于是否引入共谋共同正犯概念存在巨大的争议。否定论者的立场分为两种路径,一种是针对共谋共同正犯概念自身的不完备性,一种是针对共谋共同正犯概念与我国共犯立法的协调性。后者具有较为重要的意义。考虑到我国刑法总则既出现了教唆犯等术语,具有区分制的征表,又出现了作用分类法、作用处罚论的规定,具有单一制的特征,因而如何明确上述立法态度,实属不易。这一点应当在对于我国共同犯罪制度的目的解释论的基础上予以实现。考虑到我国刑法总则对共同犯罪中核心人物的标准采取的是作用标准而不是实行犯基准,因而我国属于单一制共犯论。但是,即便如此,我们不能得出共谋共同正犯概念不能被本土化这一结论。这一点是基于我国共同犯罪制度对于区分制共犯论并不完全排斥的立法态度而论的。而得出该结论,又是基于我国共同犯罪制度对于分工分类说、实行犯基准处罚论（二者是区分制共犯论的标志,尤其后者为其核心标志）并不排斥的立法态度而论的。围绕共谋共同正犯概念的根基,曾经存在数种理论路径之间的争议。而实行行为基准论这一路径既能够将共谋共同正犯概念再度接入共同正犯的理论体系之上,又能够相对合理地解释我国共犯行为正犯化的立法现象,故应当被视为共谋共同正犯概念本土化的理论路径。在德、日刑法学内部,关于共谋共同正犯概念根基的理论共识是行为支配说·实行行为基准论,行为支配说被作为贯彻实行行为基准论的理论方案。然而,行为支配说方案只是对关于构成要件实现的支配的、涉及共犯人地位、作用、主观目的与行为情境等诸要素的总和性方案,它既缺乏自己的理论重心,又没有为如何平衡上述要素之间的关系提供思路,存在不小的缺陷。而基于共同犯罪视野下,各共犯人均是投入一定资源促成构成要件结果之实现这一考虑,应当将共犯人地位作为行为要素之外的奠定共谋共同正犯的正犯性的重心。也即,对共犯人的定性便如同摆钟一般在行为与地位的两级之间来回摆动。而借助对行为主义、法益主义、意志自由主义等传统概念的重新认识和理论证成,地位支配说·实行行为基准论成为适用共谋共同正犯概念的理论方案,而所谓利用自身在各共犯人之间的地位,对于构成要件的实现发挥不可忽视的作用的共犯人,可以成立地位支配意义上的共谋共同正犯。这样,共谋共同正犯的成立有赖于地位的存在、地位的利用以及利用地位的故意三个要素的建构和认定。地位支配方案下的共谋共同正犯概念仍然存在不明确性,应当通过类型化的方式进行消解。根据地位支配的形式,可以将共谋共同正犯划分为命令型共谋共同正犯、能力型共谋共同正犯与参与型共谋共同正犯三者。所谓命令型共谋共同正犯是指共同犯罪中某一共犯人具有对其同伙进行发号施令、指示授意的优势地位的情形。实务领域,最为典型的命令型共谋共同正犯情形出现于集团犯罪、企业法人犯罪与国家机关犯罪领域。所谓能力型共谋共同正犯是指某一共犯人相对其同伙具有技术的、职业的或者其他特定能力的优势地位的情形。该类共谋共同正犯的地位来自于其自身的外界关系或资格优势,具有不同于其他共犯人的典型特征。根据能力的来源,又可以将其划分为职业型共谋共同正犯、技术型共谋共同正犯与其它类型的能力型共谋共同正犯。而所谓参与型共谋共同正犯是指某一共犯人既不具有命令其同伙的优势,又不具有某种特定的优势,但是其参与活动同样对构成要件的实现发挥了重大作用,担当了重要机能的情形。现实中,容留性犯罪、雇佣犯罪以及望风型犯罪中共同正犯的认定存在巨大的理论与实务争议,故存在进行探讨的必要。总之,不同的地位类型决定了共犯人之间担任或者分担的不同角色,因而也对其地位的确立以及共谋共同正犯的成立提出了各自不同的要求。在地位支配说·实行行为基准论的理论框架下,应当对不同类型的共谋共同正犯进行分析,既明确某一类型的共谋共同正犯的适用条件,又明确作为其代表的具体犯罪的成立条件,从而便捷司法适用。

张明楷^[10]（2020）在《共犯人关系的再思考》文中研究指明刑法总则规定了哪些参与人,刑法对共犯人如何分类（参与类型）,是两个不同的问题。我国刑法总则虽然规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四种情形,但不能据此认为这四种情形就是对共犯人的分类。刑法理论必须以罪刑法定原则为根据,确定刑法总则应当规定哪些参与类型。由于刑法分则规定的是正犯,所以,只有当刑法总则规定了教唆犯、帮助犯时,才能扩张地处罚教唆犯与帮助犯,否则便违反罪刑法定原则。由于共同正犯不以实施构成要件行为为前提,所以,如果对共同正犯按照正犯处罚,就必须有刑法总则的明文规定。主张刑法第26条规定的主犯与正犯是交叉关系、递进关系或者等同关系以及双层次区分说的观点,都存在缺陷。刑法第26条是关于共同正犯的规定,该规定贯彻了"部分行为全部责任"的原理。教唆他人犯罪的,如果在共同犯罪中起主要作用,就属于（共谋）共同正犯,按正犯处罚;如果起次要作用,则是狭义共犯中的教唆犯,应当按从犯量刑。基于实质标准,对起次要作用的实行者,也只能按从犯处罚。

二、日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展（论文提纲范文）

（1）论共谋共同正犯中共谋者刑事责任——兼论日本刑法理论及中国模式（论文提纲范文）

（2）论退出参与的犯罪（论文提纲范文）

（3）共谋共同正犯问题研究（论文提纲范文）

（4）身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域（论文提纲范文）

（5）单一正犯视野下共谋共同正犯的考察与批判（论文提纲范文）

（6）犯罪预备行为的刑事责任研究（论文提纲范文）

（7）我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究（论文提纲范文）

（8）论承继共犯的可罚边界 ——以共犯的规范结构为限定（论文提纲范文）

（9）单一制视域下的共谋共同正犯建构论（论文提纲范文）

（10）共犯人关系的再思考（论文提纲范文）

四、日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展（论文参考文献）

• [1]论共谋共同正犯中共谋者刑事责任——兼论日本刑法理论及中国模式[J]. 刘方可. 广西政法管理干部学院学报, 2021(04)
• [2]论退出参与的犯罪[J]. 刘明祥. 荆楚法学, 2021(02)
• [3]共谋共同正犯问题研究[D]. 田鑫. 沈阳师范大学, 2021(12)
• [4]身份犯共犯问题研究 ——兼论刑法理论的视域和论域[D]. 张玮琦. 中国政法大学, 2021(08)
• [5]单一正犯视野下共谋共同正犯的考察与批判[J]. 钱日彤. 西安石油大学学报(社会科学版), 2020(05)
• [6]犯罪预备行为的刑事责任研究[D]. 周梦杰. 华东政法大学, 2020(04)
• [7]我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究[D]. 廖颖恺. 中南财经政法大学, 2020(08)
• [8]论承继共犯的可罚边界 ——以共犯的规范结构为限定[D]. 郭谭浩. 中国政法大学, 2020(08)
• [9]单一制视域下的共谋共同正犯建构论[D]. 刘三洋. 南京师范大学, 2020(02)
• [10]共犯人关系的再思考[J]. 张明楷. 法学研究, 2020(01)

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